미국에서는 채용 단계에서부터 연방 차별금지법(U.S. Equal Employment Opportunity Commission)이 엄격하게 적용된다. 따라서, 직원 채용 광고 문안 등을 작성하는 경우에 나이, 성별, 신분, 결혼 여부, 인종 관련 문구 등의 차별적 문구가 들어가지 않도록 주의해야 한다. 특히, “Young applicants preferred”, “Men only”와 같은 표현은 금지된다.

미국의 연방 차별금지법(U.S. Equal Employment Opportunity Commission)

미국의 연방 차별금지법은 개인이 차별받지 않을 권리를 보장하고 있으며, 주마다 차이가 있기는 하지만 기본적으로 구인·구직, 승진, 해고 시 차별금지법을 위반하는 행위에 대해서는 엄격하게 단속한다. 따라서, 인종, 국적, 종교, 성별, 장애, 나이, 성적 취향 등을 기준으로 고용 및 인사 결정을 하면 안되므로, 고용 시에도 이러한 정보를 요청하지 않도록 해야 함은 물론이고. 고용 후에도 이러한 요소가 직원에 대한 인사 결정에 영향을 주지 않도록 유의해야 한다. 

한국의 이력서와 미국의 이력서(Resume)의 가장 큰 차이점은 정보 공개 수준이다. 한국 이력서에는 지원자의 사진, 성별, 나이, 가족관계, 특기·취미, 신장, 체중, 시력 등의 부수적인 개인정보들을 요구하기도 하지만, 미국의 이력서에서는 이러한 정보는 거의 볼 수 없다. 미국에서는 지원자의 외모, 인종, 종교, 신체적 특징에 따른 고용 시 차별로 인해 소송을 당할 수 있는데, 이러한 정보를 이력서에 기재하도록 요구하는 것 그 자체가 소송이 발생할 빌미로 될 수 있기 때문이다.

마찬가지의 이유로, 채용을 위한 인터뷰 진행 시 개인 신상정보를 묻는 것 또한 문제가 될 수 있다. 인터뷰 진행 시 개인 신상정보를 질문하는 경우, 그것이 고용 결정에 영향을 주었다고 지원자가 주장할 수도 있으며 심지어 차별 소송(Discrimination Lawsuit)을 당할 수도 있다. 예를 들어 인터뷰 진행 시 나이를 질문하고 채용을 하지 않는 경우 지원자가 ‘고용주는 내가 충분히 자격이 있음에도 나이가 많아 채용하지 않았다’라고 주장하며 문제를 제기할 수도 있다. 따라서, 면접시 나이, 결혼 여부, 임신 계획, 종교 등을 물어보는 것은 차별소송의 근거가 될 수 있으므로 주의해야 한다.

고용관계와 근로계약

1) 미국의 임의고용관계(employment at will)

대한민국의 경우, 근로기준법에 따르면 ‘정당한 이유 없이’ 직원을 해고할 수 없다(근로기준법 제23조 제1항). 반면에, 미국 캘리포니아주를 비롯한 대부분의 주에는 이와 같은 해고 제한 규정은 없으며, 사용자 또는 근로자는 ‘정당한 이유 없이’ 언제든지 자유롭게 고용관계를 종료할 수 있는데, 이를 임의 고용 제도(Employment-at-will Doctrine)라고 한다. 

미국은 ‘계약자유의 원칙’에 따라 사용자나 근로자가 당사자의 자유로운 ‘의사’에 의하여 근로계약을 언제든지 그리고 아무런 이유 없이 해지할 수 ‘해고자유의 원칙’을 채택하고 있는 대표적인 국가로 알려져 있다. 그러한 이유때문에 미국에서 사용자는 언제나 아무런 이유 없이 언제든지 근로자를 해고할 수 있는 것으로 일반인들이 인식하고 있지만, 실무에서는 반드시 그런 것만은 아니라는 것을 유념할 필요가 있다. 

먼저, 미국의 ‘employment at will’에 따른 고용관계에서의 ‘임의 해지의 원칙’은 모든 근로계약에 적용되는 것이 아니라 근로계약 ‘기간’이 서면으로든 구두로든 확정되지 않은 경우에 한하여 적용된다는 점을 유의하여야 한다. 

미국에서는 우리나라와 같이 일정 근로조건을 반드시 서면으로 명시하거나 근로계약서를 작성할 것을 강제하지 않는다. 따라서, 미국에서는 근로계약서를 서면으로 작성하지 않거나 설령 근로계약서를 작성하더라도 근로계약기간이 별도로 합의되지 않는 경우가 많다. 근로계약 기간이 정해지지 않은 이러한 고용관계는 임의고용관계(employment at will)에 있다고 보기 때문에, 임의고용관계(employment at will)의 당사자는 임의 해지의 원칙에 따라 자유롭게 근로계약을 해지할 수 있는 것이다. 그러나, 사용자와 근로자가 명시적이든 묵시적이든 근로계약에서 합의한 ‘근로계약 기간’이 존재한다면, 즉, ‘기간의 정함이 있는 근로계약’은 임의고용관계가 아니므로 사용자는 원칙적으로 근로계약기간이 종료하기 전에 임의로 고용관계를 해지, 즉, 근로자를 해고할 수 없다.

한편, 임의고용관계에서는 근로자 또한 언제든지 아무런 이유 없이 사직할 수 있기 때문에, 만일 회사에서 매우 중요한 역할을 하던 근로자가 어느 날 갑자기 출근하지 않게 되면 사용자로서는 큰 타격을 받게될 수도 있다. 따라서, 회사 입장에서도 근로계약기간을 정해 두어야 할 필요성이 있고, 회사에서 역할이 큰 근로자일수록 근로계약기간을 설정할 가능성 또한 그만큼 더 높다. 그런데. 근로계약 기간을 정했음에도 불구하고 근로자가 계약기간 만료 전에 퇴사하는 경우에는 단순한 퇴사가 아니라 계약위반(breach of contract)에 해당하기 때문에 사용자는 실제 발생한 손해를 입증하여 손해배상을 청구할 수 있다. 다만, 우리나라와 마찬가지로 미국에서도 강제근로는 금지되기 떄문에, 사용자는 손해배상 외에 근로자에게 근로할 것을 강제시킬 수 있는 방법은 없다.

 다만, 손해배상의 경우 미국에서는 우리나라와 달리 근로계약 위반시의 손해배상의 법리를 판례법으로 구체적으로 형성하고 있으므로, 우리나라보다 사용자의 손해배상 청구가 훨씬 폭넓게 인정된다. 또한, 우리나라에서는 근로자의 근로계약 불이행에 대해 위약금 약정이 전면적으로 금지되지만(근로기준법 제20조 제1항), 미국에서는 위약금 약정이 금지되지 않으므로 이를테면 ‘계약기간 중도 퇴사 시 $5,000 지급한다‘는 식의 위약금 조항(Liquidated Damages)도 유효하다. 다만, 위약금의 내용이 과도하거나 손해배상이 아니라 벌금(penalty) 성격을 지닌다고 판단되는 경우에는 무효로 판단될 수 있다.

그뿐 아니라 임의고용관계라고 하더라도 근로계약상 ’특약‘으로 근로계약의 해지(해고)를 제한하는 경우(이를테면, ’Employees will only be terminated for just cause‘)에는 그에 따라야 하므로 임의해고가 제한된다. 나아가, 일부 주에서는 신의성실 원칙 위반 (Good Faith and Fair Dealing)되는 해고(이를테면, 퇴직금 지급 직전 해고 혹은 보너스 지급 직전에 해고)의 경우에도 임의해고가 제한될 수 있다. 그 외에도 취업규칙 등에 해고제한 규정이 있는 경우에는 임의해고가 금지된다. 특히 회사에 노동조합이 있는 경우에는 상황이 완전히 다르다. 

즉, 회사에 노동조합이 존재하고 사용자와 노동조합이 체결한 ‘노사합의’의 내용 중에 사용자의 임의해고를 배제시키는 합의가 있는 경우에는 그러한 노사합의가 우선적으로 적용되므로 사용자는 근로자를 임의로 해고하지 못한다. 이 경우에는 미국도 한국과 마찬가지로 부당해고 및 부당노동행위가 문제될 수 있다.

특히, 임의고용관계에서도 연방차별금지법(U.S. Equal Employment Opportunity Commission)에 위반되는 고용관계의 종료 혹은 사용자가 공공정책에 반하는 이유로 해고((Public Policy Exception)하는 것 또한 허용되지 않는다(이와 관련된 내용은 아래의 ‘해고’의 ‘미국의 임의 고용관계(employment at will)에서의 해고’를 참조하라). 

2) ‘Exempt 직원’과 ‘Non-exempt 직원’ 

미국 공정근로기준법(Fair Labor Standards Act)는 근로자를 Exempt 직원와 과 Non-exempt 직원으로 구별한다. Exempt 직원과 Non-exempt 직원의 가장 큰 차이는 오버타임 수당을 받을 수 있는지의 여부이다. Exempt 직원은 보통 정해진 연봉(Salary)이 지급되며, 오버타임 급여 적용이 안 되는 직원을 뜻한다(즉, 시간당 임금(hourly wage)이 아니라 정기적인 고정 급여를 받는 구조이다).반면에, Non-exempt 직원은 공정근로기준법(Fair Labor Standards Act)이 정한 오버타임 급여를 받을 권리가 있다. 오버타임은 일주일에 일한 시간이 40시간을 초과하였을 경우 1.5배에 해당하는 급여가 적용되며 특정 상황에 부합하는 경우에는 2배의 급여가 적용된다. 

Exempt와 Non-exempt 분류는 직원의 업무와 급여를 고려하여 구분되는데, Exempt 직원의 요건은 다음과 같다.

1. 관리직 : 근로자 2인이상 관리, 채용· 해고 권한 보유, 주급 684달러 이상

2. 행정직 : 사무실·비육체적 업무, 업무수행 재량권한 및 독립적 판단 유무, 주급 684달러 이상

3. 전문직 : 과학·학문 분야, 고도의 지식 필요, 예술 분야, 창의 재능 필요, 주급 684달러 이상

4. 외근영업직 : 주로 사업장 밖에서 판매 등 영업업무 수행, 임금 기준 없음

5. 고액임금자: 사무직·비육체적·관리직 직무 종사, 연봉 10만 7432달러 이상

 기업이 직원을 잘못 Exempt로 분류하는 경우에는 미지급 오버타임을 지급해야할 뿐 아니라 벌금이 부과되는데, 이 경우에는 특히 집단소송(class action)으로 확대되는 경우가 빈번하다.

(참고) 포괄임금제 도입의 필요성 

원래적 의미의 포괄임금제는 미국의 ‘사무직 월급 근로자’(Salary Workers)’에 대한 임금지급 형태에서 유래한다. 그러나 우리나라에는 미국의 사무직 월급근로자 제도에서 기원하는 원래적 의미의 포괄임금제가 제도적으로 존재하지 않는다고 보아야 한다. 그 이유는, 우리나라 근로기준법 체계하에서는 직종의 종류나 임금 수준의 고저를 불문하고, 모든 근로자에 대하여 원칙적으로 ‘시간급 임금체계’가 적용되기 때문이다. 이른바 ‘통상임금’ 개념 자체가 시간급 임금제도를 전제로 형성된 법 개념이라는 점에서도 이를 확인할 수 있다. 반면, 미국의 공정근로기준법 (Fair Labor Standards Act)은 근로자를 ‘면제직원(Exempt employee)과 비면제직원(Non- Exempt Employee)’으로 구분하여, 일정 소득 이상의 경영직, 행정직, 전문직, 외부 판매 및 컴퓨터 전문 직원과 같은 면제 직원 (Exempt Employee)들에 대해서는 연장근로 할증 임금의 적용이 ‘면제’되기 때문에, 면제 직원 (Exempt Employee)들에게는 시간외 근로에 대하여 연장 수당이 적용되지 않는다. 반면에, 비면제 직원(Exempt Employee)들은 연장 근로 할증 임금 규정 등의 적용이 면제되지 않으므로 우리나라와 유사하게 연장근로에 대해여 50%의 가산 수당이 적용된다. 그렇다고 하여 미국의 임금제도가 근로자 보호에 본질적으로 취약하다고 단정할 수는 없다. 미국 역시 일정 소득 수준 이하의 저임금 근로자에 대해서는 연장근로수당 제도를 포함한 강한 보호 규율을 적용하고 있기 때문이다. 결국 미국에서는 일정 수준 이상의 고액 연봉을 지급받는 면제직원들의 연봉은 원래적 의미의 ‘포괄임금’ 형태로 결정되므로, 우리나라에서 흔히 문제되는 바와 같은 연장근로시간을 전제로 한 인위적인 ‘포괄기본급 역산 방식의 포괄임금계약’을 체결할 필요가 존재하지 않는다. 이러한 비교법적 고찰에 비추어 볼 때, 우리나라 역시 향후로는 미국의 예를 참고하여, 생산직 근로자가 아닌 일정 연봉 이상의 고임금 사무직 근로자에 대하여는 원래적 의미의 포괄임금제를 제한적으로 인정할 필요성이 있는 것이 아닌지 검토해 볼 여지가 있다. 즉, 일정 수준 이상의 높은 보수를 지급받는 사무직 근로자에 대하여는 기본급과 연장·야간·휴일근로수당 등 각종 법정수당을 엄격히 구분하지 아니하고, 일정 금액을 연봉으로 정하는 원래적 의미의 포괄임금제 계약이 오히려 합리적일 수 있다. 물론, 육체적 노동을 수반하는 생산직 근로자나 저임금 사무직 근로자의 경우에는 그 근로의 성격상 이러한 포괄임금제가 적합하지 않음은 두말할 필요가 없다. 한편, 일본 역시 이러한 문제의식을 제도화한 사례를 보여준다. 일본은 2018년부터 연봉 1,075만 엔(약 9,700만 원) 이상의 고소득 근로자 중 금융상품 개발, 자산운용, 증권시장 분석, 컨설팅, 연구개발(R&D) 등 후생노동성이 지정한 5개 고도 전문 업무 종사자를 대상으로 이른바 ‘고도 프로페셔널 제도(高度プロフェッショナル制度)’를 도입하여, 노동기준법상의 초과근로·휴일·심야근로수당 규정을 적용하지 않고 있다.

3) 근로계약

한국에서는 근로조건 서면명시의무(근로계약서 작성의무)가 있으나, 미국공정근로기준법에는 근로계약서를 의무적으로 작성할 것을 명시하지 않았고 주법규내에서도 근로계약서에 대한 의무조항은 찾아볼 수 없다. 다만, 모든 주의 근로자는 직종과 연령에 상관없이 모두 직장보험에 가입하여야 하므로 굳이 문서로 근로계약서를 쓰지 않는다 하더라도 직장보험을 통하여 근로사실을 확인할 수 있다.

일단 채용이 결정되면 ‘오퍼레터(Offer Letter)’를 보내 동의 서명을 받아야 한다. 보통 ‘오퍼레터’는 계약서 형식이 아니고 ‘아래와 같은 연봉과 복지혜택 등의 조건으로 우리 회사에서 일할 것을 제안하니, 이를 수락한다면 서명을 해서 보내달라. 이 레터는 일정 기간 당신에게 직장을 보장해 주는 것이 아니고 근로계약서도 아니며 당신과 회사 간에는 임의 고용관계(employment at will)가 존재한다’는 방식의 내용으로 돼 있다.

만약 근로계약서가 존재할 경우 대부분 근로계약서에는 해고 사유를 열거해 놓고 있기 때문에 사용자는 근로계약서에 나와 있는 규정에 따라서만 해고할 수 있기 때문에 임의 고용관계에 따른 자유로운 해고는 불가능하다. 따라서 임의고용관계를 선호하는 미국에서는 근로계약서 대신 오퍼레터를 선호한다. 고용 제안서에는 업무 시작 날짜, 직책, 업무 범위, 급여, 복지 사항 등 기본적인 정보가 작성되는 것이 일반적이지만 근로계약기간은 명시하지 않는 것이 일반적이다.

미국에서는 경업금지 약정이나 기밀유지 약정을 하는 것이 일반적이므로, 신입 종업원이 맡을 업무와 관련해 회사 기밀 유지 서약 등을 받을 필요가 있다면 채용 시 받아두는 것이 좋다. 미국 이민법은 종업원 채용 시 미국에서 일할 자격이 있는지를 확인하도록 고용주에게 요구하고 있다. 따라서 시민권자, 영주권자 여부를 확인하고 이에 해당하지 않더라도 노동허가가 있는지를 사회보장카드, 운전면허증, 여권 등을 토대로 확인해 Immigration Form I-9을 작성해야 한다.

I-9 Form (Employment Eligibility Verification)

I-9 Form은 미국에서 근로자를 채용할 때 그 사람이 미국에서 합법적으로 일할 수 있는지 확인하기 위해 작성하는 연방 정부 서식이다. 모든 미국 고용주는 신규 근로자 채용 시 반드시 I-9 Form을 작성해야 한다. 미국 시민권자를 포함하여 영주권자 (Green Card holder), 취업비자 소지자, 기타 취업허가자 등 미국내에서 취업하고자 하는 자는 반드시 I-9 Form을 작성해야 한다. 작성 기한은 법으로 정해져 있는데, 근로자는 입사 첫날까지, 고용주 입사 후 3일 이내 작성해야 한다.

 미국 이민국은 이런 근로자의 자격 심사를 편리하게 할 수 있도록 e-verify(전자고용인증) 사이트를 개설해서 즉석에서 종업원의 불법체류 여부와 고용 시 법적으로 문제가 없는지를 확인할 수 있도록 조치하고 있다. 현재 사용주가 종업원을 고용 시 e-verify를 의무적으로 사용하는 법안이 추진 중이다. 

 ㅇ e-verify 사이트: http://www.uscis.gov/e-verify

4) 미성년자의 고용

공정근로기준법은 미성년자의 근로가 제한되는 범위를 지정하였는데, 미성년자가 법에서 규정한 가혹한 근로환경에서 근로하지 못하게 법으로 규정하고 있고, 미성년자를 가혹한 환경에서 근로시킨 사업장이 있을 경우 해당 사업장의 상품은 유통 및 취급이 금지된다. 보통 폭발물 제조, 자동차운전, 석탄 등의 채굴, 벌목ㆍ제재, 도살ㆍ식육가공, 해체 등 육체적으로 험하고 위험한 근로환경에서는 미성년자의 근로가 제한된다. 그러나 농업, 영화ㆍ연극, 신문배달 등에서는 미성년자라 할지라도 근로할 수 있으며, 취학이나 건강을 해치지 않도록 1일 또는 1주의 근로시간의 상한 및 야간근로의 제한이 있다.

미성년자의 경우 취업이나 근로를 할 시 당국에 허가를 받아야 하는데, 주마다 규정이 약간씩 다르다. 구체적으로 캘리포니아 주의 경우 만약에 가족이나 친인척이라 할지라도 미성년자에게 일을 시켰다면 미성년자를 직종을 막론하고 주의 노동부에 허락을 구하고 취업허가증(work permit)을 받아야한다. 그러나 뉴욕주의 경우 뉴욕주 미성년 취업허가규정 부모를 돕거나, 아니면 타인의 아이를 돌보거나, 잔디를 깎거나, 학교의 학생회 등에서 일하는 경우는 반드시 취업허가를 받지 않아도 된다. 미성년자가 농사일을 할 경우에도 취업허가는 면제되지만, 농사라도 만12세에서 만16세 미만일 경우에는 취업허가를 반드시 취득하여야만 한다.